引言：
根據(jù)近年來邵律師所承辦的案件以及日常工作中接到的大量咨詢發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)警方（特別是在湖南地區(qū)）針對虛擬貨幣交易平臺涉及的永續(xù)合約業(yè)務，以涉嫌開設賭場罪對相關人員采取刑事強制措施的情況屢見不鮮。
這些相關人員有：虛擬貨幣交易平臺股東、實控人、高管、合約模塊的業(yè)務負責人、技術(shù)人員、運營人員、KOL，以及平臺代理（為交易所帶單返傭）。
根據(jù)實務中的辦案情況來看，司法機關似乎認定，只要虛擬貨幣交易平臺經(jīng)營“永續(xù)合約”業(yè)務，即等于平臺行為應認定為開設賭場罪。在2024年4月9日，某用戶也曾在社交平臺上發(fā)布消息，稱永續(xù)合約高杠桿目前被定義為網(wǎng)絡賭博，手續(xù)費返傭代理包括個人發(fā)展下線可能涉嫌賭場從犯。
本人近期所承辦的一起開設賭場案，同樣是因為某虛擬貨幣交易所開展永續(xù)合約業(yè)務，導致平臺相關工作人員被公安機關跨省抓捕。
所以，虛擬貨幣交易平臺所開展的永續(xù)合約業(yè)務，究竟是否構(gòu)成開設賭場罪？
作者 |邵詩巍律師
永續(xù)合約（Perpetual Futures）全名「永續(xù)期貨合約」，由期貨合約演變而來，是一種幣圈獨有且常見的投資工具，它允許投資者在加密貨幣市場上進行杠桿交易。加密貨幣衍生品交易平臺BitMEX在其官網(wǎng)中提到，永續(xù)合約最早是由該平臺創(chuàng)設。
永續(xù)合約與期貨合約不同之處在于。期貨合約有結(jié)算日（交割日），而永續(xù)合約沒有到期日。這意味著只要用戶的資金（保證金）足夠，就可以永久持有該合約，自由選擇何時結(jié)算。
永續(xù)合約有以下特點：
高杠桿。大部分交易所的永續(xù)合約都支持100倍，甚至200倍的杠桿；
不需要實物資產(chǎn)即可交易。用戶的交易標的是基于現(xiàn)貨價格的指數(shù)，所以用戶不需要實際擁有現(xiàn)貨即可進行雙向交易；
沒有到期日，無需交割。用戶只要不爆倉，就可以一直持有，避免了經(jīng)常交割而調(diào)倉的麻煩；
沒有利息。只需要支付較低的手續(xù)費和潛在的資金費率（但資金費率是雙向的，可能是一筆支出或收益）
如果用戶經(jīng)分析判斷某幣種此后會上漲或下跌，可以通過永續(xù)合約做多（看漲）或做空（看跌）該幣種。通過放大杠桿倍率，用戶在獲得更高的潛在利潤的同時，風險也會成倍增加。因此，永續(xù)合約是一種高風險投資策略。
辦案單位認為永續(xù)合約即賭博的邏輯在于，賭博的特征之一是以小博大，而永續(xù)合約就是猜漲跌，賭大小。表面上看，永續(xù)合約似乎就是用戶通過以猜幣價漲跌的方式，意圖獲得更高的收益，但實際是否是這樣？我們展開分析。
什么是賭博？我國法律中對此并未有明確定義，但通過以下最高院指導案例，我們可以總結(jié)出會被認定為賭博的特征情形。
最高法2020年12月31日最高法《關于發(fā)布第26批指導性案例的通知》（指導案例146號.陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案），以“二元期權(quán)”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”。
在該案當中，法院認為，“會員選擇外匯品種和時間段，點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76%-78%，買錯漲跌方向則本金即歸網(wǎng)站（莊家)所有，盈虧結(jié)果與外匯交易品種漲跌幅度無關，交易價格與盈虧幅度事前確定，盈虧結(jié)果與價格實際漲跌幅度不掛鉤,交易者沒有權(quán)利行使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，交易結(jié)果具有偶然性、投機性和射幸性。因此，龍匯“二元期權(quán)”與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實為網(wǎng)絡平臺與投資者之間的對賭，是披著期權(quán)外衣的賭博行為”。
我們通過分析給案例中法院觀點，再對比永續(xù)合約的交易模式，可以看出，永續(xù)合約并非是賭博行為，主要原因有以下幾點：
1、上述案例中，用戶選擇“買漲”或“買跌”，一旦方向選錯，則用戶虧損，這也就是賭博中的“買定離手”的概念，一旦做出選擇，就不能夠再更改。但永續(xù)合約模式中，用戶在買入后，可以根據(jù)行情漲跌，隨時選擇平倉賣出。
2、上述案例中，交易價格與盈虧幅度事前確定。永續(xù)合約業(yè)務中，交易價格指的是平倉價格或賣出合約的價格，這是由用戶指定或市場價決定的。而平倉價、開倉價，選定的交易時間等均可能影響用戶的盈虧與否。
3、上述案例中，用戶的盈虧結(jié)果與價格實際漲跌幅不掛鉤，也就是說，在賭博的模式中，賭客的盈虧金額可以通過概率預估。邵律師曾在《》一文當中提到過一則案例，習某作為星幣全球代理，引導客戶購買虛擬幣以買漲買跌的方式進行賭博，進而從參賭者手中賺取手續(xù)費和盈虧金額。該平臺的模式被法院認定為開設賭場的原因在于，用戶通過投注USDT來買賣虛擬幣的漲跌，買對賺錢，買錯虧錢，該模式和本文上述案例中的模式一致。
在永續(xù)合約業(yè)務中，用戶的盈虧與否，雖然與虛擬貨幣的漲跌幅有關。用戶盈虧的多少，取決于其買入賣出的價差，且具體盈虧數(shù)額是不確定的。
4、上述案例中，交易者沒有權(quán)利行使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)。永續(xù)合約業(yè)務中，用戶可以根據(jù)自身對于市場行情的判斷，自行決定是否在某時間節(jié)點終止交易或追加交易，可以隨時撤單、取消交易，另外，用戶可以通過“反手交易”的功能，一鍵點擊后，就可以將做空單與做多單進行更換。
5、上述案例中，網(wǎng)絡平臺與投資者之間進行對賭。永續(xù)合約業(yè)務當中，交易所賺取的是手續(xù)費收益，并非是根據(jù)用戶的輸贏從中進行“抽水。
6、上述案例中，認定平臺模式為“押大小、賭輸贏”，但永續(xù)合約作為一種幣圈獨有的金融衍生品，需要投資者綜合多種因素，對于幣價走勢、漲跌進行專業(yè)分析和研究之后，制定投資策略，合理配置資金。幣價的漲跌是由諸多因素推動下的綜合作用造成的，如：宏觀經(jīng)濟趨勢，貨幣政策，市場供需，機構(gòu)投資者的參與，市場情緒和事件影響等。
綜上，邵詩巍律師認為，開設賭場罪當中的賭博是完全的賭概率，賭客的輸贏與否是偶然因素。
在永續(xù)合約業(yè)務當中，需要用戶通過專業(yè)性的技術(shù)分析、行情分析，來自主選擇操作策略，并且可以根據(jù)交易中的行情走勢變化，來判斷是平倉、減倉還是加倉。所以，虛擬貨幣交易平臺經(jīng)營永續(xù)合約業(yè)務，并不構(gòu)成開設賭場罪。
虛擬貨幣交易平臺的永續(xù)合約作為一種金融衍生品，從其模式及法理上分析，目前被部分辦案單位認定為開設賭場罪，本律師認為存在極大爭議。
盡管未有直接的政策法規(guī)將虛擬貨幣衍生品交易模式定性為刑事犯罪，但在2017年發(fā)布的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》中已明確指出，涉及虛擬貨幣的相關業(yè)務屬于非法經(jīng)營活動。因此，對于那些涉足加密貨幣行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者和從業(yè)人員而言，從規(guī)避刑事風險的角度考慮，遠離永續(xù)合約業(yè)務，至少可以在一定程度上降低潛在的法律風險。